• 言论自由的真谛
• 言论自由的保障范围
• 第六講：誹謗言論與侵害隱私言論
• 第七講：集會遊行與公共秩序
• 第八講：言論自由與司法程序
• 第九講：色情言論
• 第十講：商業言論

言论自由的真谛

案例：有人穿fucking the draft 的t-shirt在法院前走动是否在言论自由的保障之列？

1、对言论自由的解释方式：

• 文义解释：虽然行为与言论不同，但言论也包含表义的行为（expressive conduct）故作扩张解释。
• 历史解释：当初条文为何如此制定（立法者本意）。 可参照《制宪国民大会》
• 体系解释：从法律整体观察。
• 比较法：与他国的法律。
• 大法官先例解释：裁判先例的拘束原则（stare decisis）
  • 美国法院结构：
  • 大法官、宪法法庭
    • 最高法院
      • 高等法院
        • 地方法院

2、为什要保障宪法自由？

• 追求真理：truth-seeking theory
  • If the opinion is right, they are deprived of the opportunity of exchanging error for truth; if wrong, they loose, what is almost as great as benefit, the clearer perception and livelier impression of truth, produced by its collision with error. -John Stuart Mill
  • 如果观点是正确的，他们就被剥夺了将错误交换为真理的机会；如果是错误的，他们失去了几乎和好处一样重要的东西，那就是由其与错误碰撞产生的更清晰的认识和更深刻的真理印象。 – 约翰·斯图尔特·密尔
  • 言论市场说（补强说/修正说）：
  • The best of truth is the power of the thought to get itself accepted in the competition of the market, and that truth is the only ground upon which their wishes safely can be carried out. -Oliver Wendell Homes
  • 真理的最佳体现是思想在市场竞争中得以被接受的能力，而真理是唯一可以安全实现他们愿望的基础。- 奥利弗·温德尔·霍姆斯
  • 以上假说存在假设：
    • 1、散布可能为真的言论是至高无上的价值？追求真理真的是至高无上的价值吗？
    • 2、在自由市场流通的前提是理性讨论，但人人都具有理性吗？（理论高估了人们的理性）
    • 3、自由讨论真理就会出现？（要在特定群体，如科学家；事实和意见和揭露不一样。同时要考虑时间成本。
• 民主价值说：(democratic values/ democratic process facilitation theory)
  • Public discussion is a political duty,and that should be a fundamental principle of the American government. -Louis D. Brandeis
  • 公开讨论是一项政治责任，这应该是美国政府的基本原则。 – 路易斯·D·布兰代斯
  • 共和国主义：每一个公民都要有公民美德—每一个人都有一种意愿为了公共利益（需要集体辩论、广泛交换意见）而牺牲掉个人利益。
• 自我实现说：为了维持人在道德上的自主性
• 促进社会宽容说：从说到做可以三思，有通过辩论缓冲的余地。
• 反向说法：政府不值得信任—我们批评政府应有免去恐惧的自由。

3、假消息如何对峙是言论自由的重大挑战。

4、言论自由必须牵扯到三个利益：a.讲话者的利益；b.听取者的利益；c.旁观者的利益。

言论自由的保障范围 The scope of fee speech

1、言论与自由：

• 言论自由的定义：
  • 言论(speech, expression):言论和行为两者有区别（speech，conduct)
  • 自由(liberty):
    • 消极的权利（negative freedom/right）:国家不干涉我，我就拥有了。
    • 积极的权利（positive freedom/right）：人们对国家有所请求，国家因而负有作为义务，如要求公示总统行程。国家有保护免于遭受破坏的义务。

在美国，言论自由通常被认为是一种消极的权利

在美国，言论自由通常被认为是一种消极的权利，即消极自由或负面自由。这意味着个人在没有政府干涉的情况下，可以自由表达其意见和观点，而政府的角色主要是不干涉或不限制这种自由。这种理解强调的是个人免受政府干涉的权利，而不是政府必须提供某种服务或资源来促进言论自由。

2、言论自由的保障范围：

• 言论自由一般适用范围是公权力对公民。
• 明白而即刻的危险的言论可以限制：主观上是为了失序，并且客观上确实有失序可能。
  • The advocacy is directed to inciting or producing imminent lawless action.
  • The advocacy is likely to incite or produce such action

3、诽谤只有两种情况才构成：

a.明知其不实而为之；b.不确知其不实（有真实恶意）

美国对于公众人物构成诽谤条件：要有真实恶意(actual malice doctrine).

目的手段的关联性：直接关联—高标；实质关联—中标；合理关联（20-30%）—低标。

4、挑衅言论（Fighting words）：不受宪法保护，但很难被定义。

5、象征性言论（Symbolic speech）：纳粹十字架。

6、言论自由包含沉默自由（right to not speak ），也包含选用那种语言表达言论的自由：

If there is any fixed star in our constitution constellation, it is that no official, high or petty, can prescribe what shall be orthodox in politics, nationalism, religion, or other matters of opinion or force citizens to confess by word or act their faith-therein.

如果在我们宪法的星座中有任何固定的星星，那就是没有任何官员，无论高低，都可以规定在政治、民族主义、宗教或其他意见事项上应该是正统的，或强迫公民通过言辞或行动来表明他们的信仰。

7、事前审查制度：

美国：凡事前审查，原则上推定违宪，除非政府得以举证该事前审查制度具有高度公共利益。

a、出版品涉及保密义务（injection禁制令）：立即、直接、不可恢复。

b、表现形式：

事前审查：反映了审查者的观点而不是说话者的观点。（电影分级也算事前审查）

事后追责

c、 美国关于私人事前审查管制不严。

第六講：誹謗言論與侵害隱私言論

1、言论自由与名誉权的界限

a.趋势上言论自由优先

b.言论自由与名誉之保护关系不等于言论自由与隐私的保护关系

c.诽谤或散布不实言论是行为还是言论？

美国：不实言论或谩骂言论属于挑衅言论。诽谤需要有真实、恶意的原则+未必故意（reckless）。*官员要主张名誉受诽谤必须证明言论者具有真实恶意。

台湾的言论免责权：给议员问政专用

qualify privilege（相对或有条件者：例，具有法定或义务上表达义务所成的言论），privilege（特权），right（权力）

英国：

衡量名誉权与言论自由：1.个案衡量（case by case） ；2.公式衡量法

1974年Gertz V. Robert Welch, Inc：公众人物的定义（public figuer）：

• 在原来社区具有相当知名度（sufficiently well know）
• 在特定案件中可以塑造知名高度
• 较为接近麦克风与发言权

Dun & Bradstreet,Inc.v. Greenmoss Builders(1985):言論若是牵涉到公眾之事项，则不得請求罚性損害賠償。

美國:誹謗性之意見不愿有另依憲法上之特權保護他

美國衡量標準之歸納準則:

1. 是否為官員或公眾人物
2. 言論是屬於公共事務言論或是私人言論

美國衡量標準之評析：

• 1.是否過於注重請求損害赔償之人的身分？
• 2.公眾人物與官員之標準適合採用一樣之標準；
• 3.用憲法之判決修改普通法之原則是否有必要？

澳洲和纽西兰：

澳洲：

注重政治言论的开放：Disgusstion of the view and public conduct of person,such as union leaders or political commentator engage in activity which are publicly debated.对个人观点和公共行为的发表，如工会领导人或政治评论家从事的被公开讨论的活动。

澳洲:对於官員之言論標準不可以直接適用至公眾人物真實惡意原則之要求過嚴格，對於名譽權之保護顯有不足

澳洲對於誹謗性言論之抗辯:

• 1.言論者不知其言為假；
• 2.言論者對於其言是否為假並沒有不在意:(reckless);
• 3.報導是合理者(reasonable)：曾经查证过。

德国：名誉权与言论自由权都受到宪法保护（台湾的名誉权和言论自由也受宪法保护）

(1)Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seinerPersönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt undnicht gegen die verfassungsmäBige Ordnung oder dasSittengesetz verst’Bt.
(2)Jeder hat das Recht auf Leben und körperlicheUnversehrtheit. Die Freiheit der Person ist unverletzlich. In dieseRechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegrifen werden.

一、人人有自由發展其人格之權利，但以不侵害他人之利或不違犯憲政秩序或道德規範者為限·
二、人人有生命與身體之不可侵犯權。個人之自由不可侵犯。此等利唯根據法律始得干预之。

*德國認為藝術自由仍要受到不侵害名譽之限制且死人也有人性尊严可言。

意見應該比事實受到更高之保護；新聞媒體要主張免責須檢視其是否有盡到注意義務（注意義務(Sorgfaltspflicht)），新聞媒體無法盡到注意義務則名譽之保護要優先於言論自由。

Gegenschlag 報復原则：你骂我我骂你。

德國與各國之手法綜合評價:

1.德國只有個案衡量

2.言論自由是憲法權

英国：

Reynolds vTimes Newspapers Ltd:承認有限度免責權，2.不對政治言论一概豁免

英國於考慮新聞報導是否具合理性必須考虑的要件：

• 1.報導之嚴重性；
• 2.與公眾關注之事務間有多少關聯；
• 3.報導之完整性；
• 4.是否採取適當之步驟查證；
• 5.是否有讓當事人表示意見或向其查證

媒體主張免責是否只限於公眾事務?

欧洲人权法院：

个案平衡法：歐洲人權公約:為保障其他權利時言論自由得加以限制

進行限制時所要考慮之因素：

• 1、言论的性质；
• 2、言论之主题；
• 3、不考慮提起訴訟之人地位

歐洲人權法院對言論自由之見解：

• 1.言論自由對於民主之論辩具有重要性
• 2.價值判断之保障要高於事實陳述
• 3.對於言論或出版品加以限制時要考虑出版品的目的或重要性

各国天平平衡：

比较明确的规则性	混合型	个案衡量
美国、纽西兰	澳洲	英国、德国、欧洲人权法院

2、言论自由与隐私的界限

第七講：集會遊行與公共秩序

集会自由与言论自由的区别：

集会自由有組織面相(Organizational dimension)

大陆：游行集会分室内室外

早期英國:不認為人民有集會遊行之自由

为什么需要集会自由？有办法的人不一定要集会自由，比如买广告。一些弱势群体需要这种有效的直接发声的方法。

言论自由与集会自由的关系？互补。

权力保护范围不同：对于集会自由的保障通常来讲不会比对言论自由的保障来的绝对。因为集会会影响到其他人。

集會通常亦會被認定是表意的行為，从这点上说也可以认为是言论。

参加共产党的集会就是犯罪行为。这条法律是否违宪？违宪是指违反言论自由还是集会自由？DeJonge v.Oregon,299 U.S.353(1937)

违宪。在本案中是违反集会自由。即使没有鼓吹暴力。

Q:公共安全與集會自由如何加以衡量?

• 公式法：
  • 挑衅言论（fighting words）：这种表达本身就会加深伤害，有意图引起立即的失序状态，话语本身没有传达任何的想法、理念。
  • 攻擊性言論(offensive speech)： fucking the draft
  • 缓冲区/禁止区（buffer zone）：尤其是两个意见相反的团体要有缓冲区
• 公共秩序优先
• 混合以上两种方法

Q:是否有例外能使公眾使用私人場域進行表意?

在Costco的场域上举牌表达政治意见问题。

• 一般人不会认为举牌人的意见会代表Costco的董事长或管理员的意见。
• 这个地方这么大，人潮往往的有利于公共意见的流通。
• 举牌的活动对生意没有造成伤害。

群众或人民是否有权利去使用公共场所集会？

• 主張公共論壇(Public forum)應供集會使用
  • Q1:公共場域之使用是積極的權利或是消極的利 ?（言论自由一般是消极权力，政府不管就有了）
    • 公共場域得用於集會遊行之原因:
      • 1.政府無做為之義務（例如，公共场所通常没有门，政府本身没有什么需要去做的，人民要求在公共场域集会对政府而言并不难做到。）
      • 2.公共事務得在公共場所討論（集会大多数是谈论公共事务，公共事务理应在公共场所辩论）
      • 3.美:最高法院認為，公共場所向來一直被用於集會與辩論之場所，可作為理由。
  • Q2:公有所有權人與私有所有權人對於财產權之控制是否一樣?
  • Q3:中華民國國民得否在既成道路上集會?
    • 既成道路是私有的，但是供公众同行的。既然他是一直供公众通行的，那应该准许。
  • 集會游行之公共财須符合：International Society for Krishna Consciousness.Inc.v. Lee, 505 U.S.672(1992)Justice Anthony M. Kennedy :
    • 1.客觀上的物理條件允許(Objective physical characteristics
    • 2.實際上供公眾進出(Actual public access)
    • 3.行為是否與場地之功能衝突(Permitted uses)
  • 管制作為言論使用之公共場域需考虑:
    • 1.場所原來之使用目的是否相容於集會行為?The compatibility of the main the purpose of theproperty with its use for speech.
    • 2.該場所附近是否有更適合之表意空間?The availability of other public arena in the vicinity.
  • 公眾場域之判斷標準：Committee for the Commonwealth of Canada et al.v.Canada,77 DLR(4th)385(1991)Justice McLachlin,Beverley:
    • 1.政府實際上對言論有限制的意圖。1.The government’s purpose was to restrict the content of speechlimiting the place where it may be made.
    • 2.場所对於表意之内容有促谁的效果。If the claimant could show expression that the place and airportdeterminable promoted the purpose for which the right to freedom ofexpression was quarantee.

本校大学生/高中生等有在学校中举行抗议的权力。

人民虽然有集会的自由，但是集会的自由本身并不当然意味着政府有提供公共财产共民众集会的义务。Lehman v. City of Shaker Heights, 418 U.S.298 (1974)

有五个黑人在公立图书馆门前静坐，和平抗议公立图书馆当时采取的宗族隔离政策。此案件是否妨碍公共秩序？Brown v.Louisiana,383 U.S.131(1966)

Brown v. Louisiana,383 U.S.131(1966)MR.JUSTICE FORTAS

1.There is not the slightest evidence to sustain application of the breach of the peacestatute to petitioners, since there was nothing to indicate an intent by them to provoke abreach of the peace and there were no circumstances to indicate that such a breachmight be occasioned, the demonstration having been peaceful, orderly, andunprovocative, and no patrons having been present in the library. Petitioners’ conductwas considerably less disruptive than in any of the preceding three situations in whichthis Court invalidated convictions under the same Louisiana statute or its predecessor.Garner v.Louisiana,36 U.S.157: Taylor v. Louisiana, 370 U.S. 154; and Cox v.Louisiana,379 U.S.536.

1.没有丝毫证据支持对请愿人适用破坏和平法，因为没有任何迹象表明他们有挑衅破坏和平的意图，也没有任何情况表明可能会发生这种破坏和平的行为，示威是和平、有序和非挑衅性的，图书馆内没有读者。请愿人行为的破坏性远远小于前三种情况中的任何一种，在前三种情况中，法院根据路易斯安那州的同一法规或其前身（Garner 诉路易斯安那州，36 U.S.157；Taylor 诉路易斯安那州，370 U.S.154；以及 Cox 诉路易斯安那州，379 U.S.536）宣布对请愿人的定罪无效。

2.The rights of peaceable and orderly protest which petitioners were exercising underthe First and Fourteenth Amendments are not confined to verbal expression, but embraceother types of expression, including appropriate silent and reproachful presence, such aspetitioners used here. Therefore, even if such action came within the statute. it wouldhave to be held that the statute could not constitutionally reach petitioners’ actions in thecircumstances of this case.

2.请愿人根据《第一修正案》和《第十四修正案》行使的和平有序抗议的权利不仅限于口头表达，还包括其他类型的表达，包括适当的沉默和斥责，如请愿人在此所使用的表达方式。因此，即使这种行为属于该法规的管辖范围，在本案的情况下，也必须认定该法规不能合宪地适用于请愿人的行为。

3.Regulation of libraries and other public facilities must be reasonable andnondiscriminatory, and may not be used as a pretext for punishing those who exercisetheir constitutional rights.

3.对图书馆和其他公共设施的管理必须合理且无歧视，不得作为惩罚行使宪法权利者的借口。

*本案并不是说政府有提供公共区域供人民游行示威的义务。本案中，示威者并没有妨碍图书馆功能的正常发挥。

公告论坛（美：public forum/加：public arena）会影响到公告秩序（public order）

集会游行人有无预告之义务？

有，因为要给国家保护人民基本权利义务启动时间；警力能起到缓冲区的作用。

德国基本法不同：

德國基本法第八條

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland Art 8
(1)Alle Deutschen haben das Recht, sich ohneAnmeldung oder Erlaubnis friedlich und ohne Waffen zuversammeln.

(2)Für Versammlungen unter freiem Himmel kann diesesRecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzesbeschränkt werden.
(1)所有德國人都有權在沒有登記或許可的情况下和平地、非武装地集會。
(2)对於露天集會，该權利可能受到法律或法律的限制。

美國言論自由與集會自由不嚴格加以區分，皆視為对言論自由之管制。

對於言論內容所為限制(Content based restrictions)。
違憲密查採嚴格密查，较難通過。
對於言論之外的事項加以管制，如:發表時間與地點。
違憲密查採低標密查，只要规定合理即不與憲法相違背。

英威:公共秩序法 Public Order Act 1986

14 Imposing conditions on public assemblies.Subsection (1A) applies if the senior police officer, having regard tothe time or place at which and the circumstances in which any publicassembly is being held or is intended to be held, reasonably believesthat-(a)it may result in serious public disorder, serious damage toproperty or serious disruption to the life of the community.
14 對公共集會施加條件·如高級警務人員在顧及舉行或擬舉行任何公眾集會的時間、地點及情況後，合理地相信 –(a)它可能導致嚴重的公共秩序混亂、嚴重的財產損失或嚴重擾亂社區生

如何理解：中華民国憲法增修條文第五條第五項:：政黨之目的或其行為，危害中華民國之存在或自由民主之憲政秩序者為違憲。集会游行法第四条：集會遊行不得主張共產主義或分裂园土。
而：釋字第445號：
集會遊行法第十一條第一款規定違反同法第四條规定者，為不予许可之要件。乃对「主張共產主義或分裂國土」之言論，使主管機關於許可集會、游行以前，得就人民政治上之言論而為密查，與憲法保障表现自由之意旨有違。

• 疑
  • 政治言论应从宽
  • 没有明白而即刻的危险
  • 属于事前审查
  • ——————–
• 答
  • 釋字第445號
    • 雖然憲法增修條文第五條第五項規定:「政黨之目的或其行為，危害中華民國之存在或自由民主之憲政秩序者為憲。」
    • 惟政黨之組成為結社自由之保障範圍，且組政黨既無須事前許可，須俟政黨成立後發生其目的或行為危害中華民國之存在或自由民主之憲政秩序者，經憲法法庭作成解散之判决後，始得禁止
      • 集会自由和结社自由。
      • 结社不需要事先许可，集会需要事前许可。
      • 结社需经过宪法法庭判定，集会是由警察机关判定，警察机关与宪法法庭权力有区别。
    • 相關機關内政部以集會游行法第四條舆法增修條文第五條上规定相呼應云云，自非可採。
  • 集會自由與結社自由之差異:集會是暂時性，結社為永久性
  • 集會並不一定會對國家之存亡造成明白且即刻的危險
  • 德国：政黨有違憲的概念，因為要使得民主具有自我防衛的能力。

第八講：言論自由與司法程序 

1、司法批评与言论之边界

Lord atkin:
Justice is not a cloistered virtue. she must be allowed tosuffer the scrutiny and respectful, even though outspokencomments of ordinary men.

正义不是一种与世隔绝的美德。它必须被允许忍受普通人的审视和尊敬的评论，尽管他们直言不讳。

1.媒體對於司法人員之批評是否有界限 ?

加拿大:需批評對於司法之公平審判構成實質危險(Real danger)才構成藐視法庭罪

Bridges v. California, 314 U.S.252(1941) JUSTICE BLACK:
言論自由之價值應當高於司法尊嚴之價值，只有當言論會影響正在進行中之密判時才不愿该受到憲法第一修正案之保護。

欧洲人权法院：對於案件中政治性的批评不受到藐視法庭罪之拘束。

英國:司法受到尊重源於其對於社會有重大意義

2.媒體報導案件有無限制?

英國:言論是否會主導未來的審判方向與方式。

英国Cntempt of court act 1981:
任何有關陪密團討論的過程皆不得報導

英國:放任報紙对於案件進行蜜判會致司法失去功能，使得較弱勢之人民失去司法救濟。

英国藐視法庭法假設：

• 1.報導對於未來案件之審判會造成嚴重偏向
• 2.案件受公平審判之價值遠大於言論自由之價值

Contempt ofCourt Act 1981第二條第二項:
The strict liability rule applies only to a publication whichcreates a substantial risk that the course of justice in theproceedings in question will be seriously impeded orprejudiced.

The strict liability rule applies to a publication only if theproceedings in question are active within the meaning of thissection at the time of the publication.

严格赔偿责任规则只适用于对有关诉讼的司法过程造成严重阻碍或损害的重大风险的出版物。

严格赔偿责任规则仅适用于在发布时有关程序在本节含义范围内正在进行的发布。

是否成立藐視法庭罪需考慮：

• 1.出版品出版時間與訴訟程序開始之間隔長度
• 2.用字遣詞的強弱程度
• 3.對於罪名之指控

Dagenais v Canadian Broadcasting Corp [1994]3 S.C.R.835
加拿大法院假定:

• 1.媒體對於陪蜜團判斷有強烈影響
• 2.公乎密判之價值大於言論自由之價值

欧洲人權法院:
僅審查言論自由之限制是否必要，不对於法院尊與言論自由值為權衡。

以無過失责任限制人民批评法院将過度侵害言論自由。

Contempt of Court Act 1981:
If the preceding prejudice are active…
除了对正在進行中的案子会造成傷害，否则法院不能限制媒體報導案件。

3.受社會矚目之案子呈現在電視上是否要受到限制?

英国Scott & AnorvScott[1913]AC 417 :
法院不得因當事人聲請而禁止媒體報導案情。

• 欧洲人權公約第六條
  一、在決定某人的公民權利與義務或在決定对某人的任何刑事罪名時，任何人有權在合理的時間内受到依法設立的獨立與公正的法庭之公平與公開的密訊。判決應公開宣布，但為了民主社會中的道德、公共秩序或國家安全的利益，而该社會中為了少年的利益或保護常事各方的私生活有此要求，或法院認為在其種特殊的情况下公開將有損於公平的利益而堅持有此需要，可以拒絕記者與公眾旁聽全部或部分的蜜判。
• 二、凡受刑事罪的控告者在未經依法證明有罪之前，被推定為無罪。
• 三、凡受刑事罪的控告者具有下列最低限度的利:
  • (甲)立即以他所能了解的語文並详細地告以他被控的性質和原因;
  • (乙)為準備辯護，應有適當的時間和便利;
  • (丙)由他本人或由他自已選擇的法律協助為自己進行辩護，或如果他無力支付法律協助的费用则為公平的利益所要求時，可予免费;
  • (丁)訊問不利於他的證人，並在與不利於他的證人相同的條件下，使有利於他的證人出庭受訊。
  • (戊)如果他不懂或不會講法院所使用的語文，可以請求免费的譯員協助

4.媒體可否進入法院進行採訪 ?

世界多數之法院禁止媒體進入法院採訪

在美国，媒体可以允许进入法院，但不允许录像，只允许在纸上画画。

Bridges v. california, 314 u.S.252(1941):
言論對蜜判造成立即危險(immediate danger)時才可限制。

禁止報紙蜜判之理由：1.維繫司法功能；2.保障公正蜜判。

美國憲法第六修正案(Sixth Amendment to the United States Constitution)
…the right to a speedy and public trial, by an impartial juryof the State and district wherein the crime shall have beencommitted,which district shall have been previouslyascertained by law, and to be informed of the nature andcause of the accusation.有由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速的和公开的审判的权利，该地区应事先已由法律确定;得知被控告的性质和理由。

第九講：色情言論

台湾：

• 釋字617號解釋
  • 為維持男女生活中之性道德感情與社會風化，立法機關如制定法律加以規範，則釋憲者就立法者關於社會多數共通價值所為之判斷，原則上愿予尊重。
  • 惟為貫徹憲法第十一條保障人民言論及出版自由之本旨，除為維護社會多数共通之性價值秩序所必要而得以法律加以限制者外，仍應对少數性文化族群依其性道德感情與对社會風化之認知而形諸為性言論表現或性資訊流通者，予以保障。
• 釋字623號解釋
  • 兒童及少年性交易防制條例第二十九條規定為危險犯，與同例第二十二條、第二十三條、第二十四條、刑法第二百二十七條、社會秩序維護法第八十條規定之實害犯之構成要件不同，立法目的各，難以比较其刑度或制裁方式孰輕孰重;另電子訊號、電路與广告物、出版品、廣播、電視等其他媒體之資讯取得方式尚有不同，如衡酌科技之發展可嚴格區分其閱聽对象，應由主管機關建立分级管理制度以符比例原则之要求。

色情 Pornography

Q:色情應在何種範圍内免於限制 ?

Q:色情屬言論的一種 ?

• Barnes v.Glen Theatre,inc.,501 U.S.560(1991) 脱光衣服表演，被判定为表义行为，属于自由言论。

Q:色情言论需不需要用言论自由来保障？
1、言论自由不只是保障知识性的和政治性的对话，还包含文学和视觉艺术。
2、文学作品一类也属于表义行为。

顯然描述性的材料 sexually explicit materia

猥亵 Obscenity —色情之最为猥亵（hard core），不受宪法保护

判断是否为猥亵？

是否有表达意念、是否诉诸观念、是否提供了情绪以外的价值？

• 台湾釋字407號解釋
  • 行政院新聞局依出版法第七條規定，為出版品中央主管關，其斟酌我國社會情況及風俗習惯，於中華民國八十一年二月十日(八一)強版字第○二二七五號函釋謂「岀版品記載觸犯或煽動他人觸犯出版法第三十二條第三款妨害風化罪，以左列各款為衡量標準:
    • 甲、内容記载足以誘發他人性悠者。
    • 乙、強調色情行為者。
    • 丙、人體圖片刻意暴露乳部、臀部或性器官，非供學術研究之用或藝術展覽者。了、刊登婦女裸體照片、雖未露出乳部、臀部或性器官而姿態淫蕩者。戊、雖涉及醫藥、衛生、保健、但對性行為過分描述者」

Cohen v. California 403 U.S.15 (1971) –J. Harlan:
much linguistic expression serves a dual communicative function:it conveys not only ideas capable of relatively precise, detachedexplication, but otherwise inexpressible emotions as well.

许多语言表达具有双重交际功能：它不仅传达能够相对准确、独立地阐释的思想，还传达其他方面无法表达的情感。

ideologicalobscenity：It does appeal to the intellect or artistic sensitivity 意識形熊上的猥褻 不算猥亵

Moral down ofsociety 社會道德瀹裵

猥亵言論致生具體的損害

保護藝術及知識

刑法第235條
第235 條
散布、播送或販賣猥亵之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科九萬元以下罰金。意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人舆否，沒收之。

公然展示使人不悦

Miller v.California,413 U.S.15(1973) 猥亵言论的定义

• works which, taken as a whole, appeal to the prurient interest insex,
• which portray sexual conduct in a patently offensive way,
• andwhich, taken as a whole, do not have serious literary, artistic,political, or scientific value.

Criminal Code -R.s.c.,1985,c.C-46 S163-8 加拿大
…any publication a dominant characteristic of which is theundue exploitation of sex…shall be deemed to be obscene.

此规定的主要目的是为了避免威胁言论或猥亵书刊伤害社会，不是要表达某种道德上的不赞同或者要维持传统的社会标准。

第十講：商業言論

英國:

Advertising Standards Authority 廣告標準機構(自律機關)

professional advertising 職業團體廣告 由職業工會訂定規則自律/他律

Bigelow v. Virginia, 421 u.S.809(1975)

• 维吉尼亚州规定：鼓励/敦促堕胎是犯罪行为
• 联邦最高法院：我们不能认为所有的广告都不在言论自由的保障范围之内；堕胎对公众来说是重大利益事项，只要有女人就可能会怀孕，就有可能去堕胎。
• Roe v. Wade 1973 美国联邦最高法院：妇女在怀胎的前三分之一时期，当胎儿如果脱离母亲而独立是几乎不可能存活的，在这种情况下，母亲的隐私利益大于胎儿可能的生命利益。

Virginia State Board of Pharmacy v.Virginia Citizens Consumer Council, Inc., 425 U.S.748(1976)

• pure commercial advertising 纯粹的商业广告：如果广告关于某个产品/某个服务的内容/讯息是正确的，应受到言论自由的保障范围之内。

商业言论没有不表义（沉默）的自由

Q:什麼是商業言論(CommercialSpeech)?

• Virginia State Board of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer Council, Inc., 425 U.S.748 (1976) J. Blackmun
  • Our question is whether speech which does “no more than propose a commercial transaction.
  • 提供商品或服務之價格及資讯，以便促成商業交易之言論。此定義係狹義的商業言論定義，須滿足:
    • 一、提供商品或服務之價格或資訊
    • 二、為促成商業交易
• Central Hudson Gas & Electric Corp. v.Public Service Commission,447 U.S.557(1980)
  • The Commission’s order restricts only commercialspeech, that is,expression related solely to theeconomic interests of the speaker and its audience.
  • 該利益為言者與聽者之共同利益，係為向之利益。
    • 1.言者牟利之動機 Profiting motive of the speaker or publisher
    • 2.言論僅及於雙方經濟利益
• Barthold v Germany,(1985)7 EHRR 383
  • 兽医不能发表广告而违反欧洲人权法第十条
• Open Door and Dublin Well Women v.lreland (1992)15 EHRR 244
  • 关于堕胎广告，无论是否为商业言论都侵犯了共同的利益
• Marc Kaskyv.Nike,Inc,123 S.Ct.2554(2003)

Constitution of the United States Article lll, Section 2
The judicial Power shall extend to all Cases, in Law and Equity, arisingunder this Constitution, the Laws of the United States, and Treatiesmade, or which shall be made, under their Authority; to all Casesaffecting Ambassadors, other public Ministers and Consuls; to allCases of admiralty and maritime Jurisdiction; to Controversies to whichthe United States shall be a Party, to Controversies between two ormore States; between a State and Citizens of another State,-betweenCitizens of diferent States,-between Citizens of the same Stateclaiming Lands under Grants of different States, and between a State,or the Citizens thereof, and foreign States, Citizens or Subjects.
司法权应延伸至根据本宪法、美国法律和根据其权力制定的条约引起的法律和衡平法方面的所有案件； 致所有影响案件的大使、其他公务部长和领事； 所有海事和海事管辖权案件； 美国作为一方的争议、两个或多个国家之间的争议； 一国与另一国公民之间、不同国家公民之间、要求不同国家授予土地的同一国家公民之间以及一国或其公民与外国、公民或臣民之间。

Q:商業言論是否屬言論自由保障範 ?

• 保障消费者：消费者对于商品充分流通的利益。
  • 消费者對於商業資讯自由流通所具之利益可支持商業言論應屬言論自由之理由。
    • 同為保障消费者權益消费者需要有知情的經濟選擇，並且此事為善。
  • 認為消費者若無法獲得充分的商業言論，将無法自主，故不愿限制商業言論，其愿屬言論自由之範。
• 社会整体对于商业不受到限制的流通具有强烈的利益。
  • 社會大眾对於商業流通具有充分利益
    • 1.經濟分有效率的分配
    • 2.降低成本
    • 3.促進競爭
  • 管制与不管制的利益对比上可能管制言论的利益更高
    • 父權主義的反對:拒絕限制商業言論
• 尽管国家是为了安全禁止商业广告的资讯流通，但本质上这种行为是一种父权思想。

Central Hudson Gas & Electric Corp. v.Public Service Commission, 447 U.s.557(1980)

• Four-prong Central Hudson test
  • 1.涉及的是合法性問题，且沒有虚偽不實
  • 2.政府規範廣告具有實質利益
  • 3.所採取之管制手段直接促進政府之利益
  • 4.手段未超過必要範圍
• 例子
  • 44 Liquormart,Inc.v. Rhode lsland,517 U.S.484(1996)
    • 對某些行為促銷的言論不是必須被容忍的係因該行為雖非違法但並不值得鼓勵。
  • Irwin Toy Ltd vQuebec(AG),[1989]1 S.C.R.927

对广告技术职业人员的广告

对于广告技术人员言论的限制，侵犯的是广告技术人员的言论自由还是听众的言论自由？

广告技术人员广告限制不同于一般商业广告的原因：

• 维持一个一般的品质/标准
• 广告有自尊
• 广告有真伪，行内人员才知道真伪

*专业人员提供的服务内容不受言论自由的保障

*为了保障人民接触到的信息是正确的，广告需要揭露更多的信息，避免人民误解

支持商业言论的理由是基于听众的利益出发；

商业言论需要表达更多的信息的理由：

• 依照你的良知/信仰才能主张缄默；
• 我有不表义的自由：我有不被迫赞同我所不支持的意见。

烟品广告各种情况：RJR-MacDonaldIncvCanada(AG),[199513 S.C.R.199

第十一講：廣電媒體中的言論自由 

一般的言论自由是指个人，媒体的言论自由是机构、团体

• mass/institutional freedom ofspeech 大眾傳播媒體
  • 民主說:媒體對於促進民主有益
• Press Freedom and Free Speech
  • 認為出版自由=言論自由
    • 德國基本法第五條 GG§5
      • (1)Jeder hat das Recht seine Meinung in Wort, Schrift und Bild freizu ¤uBern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichenQuellen un gehindert zu unterrichten. Die Pressefreiheit und dieFreiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film werdengewährleistet. Eine Zensur findet nicht statt.
      • 1、人人有以語言、文字及圖畫自由表示及傳布其意見之利，並有自一般公開之來源接受資訊而不受阻礙之權利。出版自由及廣播舆電影之報自由應保障之。事前檢查制度不得設置。
  • 2.認為出版自由 ≠ 言論自由
  • 3.認為據情沉對出版自由的保護有所分别
    • 如果不是以提供大众更多资讯，就没有出版自由。
      • 立法者：人民请愿立法
      • 司法者：被动接受个案
  • 美國:言論自由基本上無區分特殊出版自由
    • Miami Herald Pub.Co.v.Tornillo,418 U.S.241(1974)
      • 报纸、编辑的言论自由权可以拒绝出版刊出对于人身攻击的回应。
  • 德感:出版自由(Pressefreiheit)、廣電自由(Rundfunkfreiheit)不同於一般言論自由
    • 德感:制度性出版自由保障institutionalpress freedom
      • 报纸有权利受到免于来自其他媒体经济压力的保护
  • 加拿大人權憲章
    • Everyone has the following fundamental freedoms:b)freedom of thought, belief, opinion and expression,including freedom of the press and other media ofcommunication;

editorial freedom 編輯自由

• 台湾 釋字第364號
  • 以廣播及電視方式表達意見，屬於憲法第十一條所保障言論自由之範圍。為保障此项自由，國家應对電波频率之使用為公平合理之分配，对於人民「接近使用傳播媒體」之權利，亦應在兼顧傳播媒體編輯自由原则下，予以尊重，並均以法律定之。
• Miami Herald Pub.Co.v.Tornillo,418 U.S.241(1974)
  • 凡是在报纸里面受到人格攻击的人必须留有回应的权力。
• BVerfGE 95,28-Werkszeitungen
  • Press freedom clearly entitles an editor to select the lettersfor publication in his paper.
  • 新闻自由显然使编辑有权选择在其论文中发表的信件。
• Gay Alliance Toward Equality v.Vancouver Sun,1979 CanLll 225(sCc),[1979]2 SCR 435
  • 编辑有选择广告是否刊登的权力

媒體自由權探討

美国最高法院认为，报社编辑没有开除与其意见不一的记者的权力。

为了确保媒体的多元化，防止媒体垄断，托拉斯法（反垄断法）规定同一个老板不得经营多家媒体。

• Contempt of Court Act 1981 s 10
  • No court may require a person to disclose, nor is anyperson guilty of contempt of court for refusing todisclose,the source of information contained in apublication for which he is responsible, unless it beestablished to the satisfaction of the court thatdisclosure is necessary in the interests of justice ornational security or for the prevention of disorder orcrime.
  • 任何法院不得要求人透露，也不得因拒绝透露而判定任何人藐视法院，他负责的出版物中信息的来源，除非在法庭确信透露在司法或国家安全利益，或为了预防混乱或犯罪的情况下，透露是必要的。
• 加拿大人權憲章
  • 1.拒絕揭露資訊來源權屬於出版自由權一部分
  • 2.拒絕揭露資訊來源權可由機構、個人主張。
  • 3.法院以事件性質衡量資訊公開必要性。

出版自由之權利屬於谁

innere pressfreiheit 内部編輯自由

在英国，付费的政治宣传是禁止的。

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